A un año de la promulgación en el BOE del RD 1/2015, conocido popularmente como la Ley de segunda oportunidad, son muchos los comentarios tanto positivos como negativos, las interpretaciones, las críticas enardecidas e incluso los artículos peyorativos que ha provocado esta ley, que sin duda, aun transcurrido el tiempo sigue polarizando las opiniones tanto de los afectados (deudores y acreedores), como de los juristas y abogados en todo el país.
El espíritu de la ley de segunda oportunidad no admite discusión. La intención del legislador es clara. Aliviar la situación de trabajadores autónomos y pequeñas empresas que en el momento y debido a la coyuntura económica que atraviesa el país, se encuentran en una muy difícil y al parecer insoluble situación financiera.
Sin embargo, es claro que lo que se discute no es la intención de la ley, sino la eficacia de la misma, y el alcance que pueden llegar a tener en la realidad las medidas promulgadas por el gobierno nacional.
Entre otras muchas críticas que se hacen a la ley de segunda oportunidad, se habla de que este instrumento jurídico tendrá un alcance muy limitado, si es que no logra consolidar en un futuro cercano mecanismos extrajudiciales dinámicos y sin costo que permitan la mediación judicial, y si no se planea incluir las deudas públicas en la solución del problema.
Como ya hemos advertido, las críticas están a la orden del día, al igual que los elogios y las flores que recibe el Decreto. Por ello, el día de hoy deseamos apartarnos de forma discrecional de las posiciones enfrentadas que han caracterizado la discusión sobre la ley de segunda oportunidad, refiriéndonos a ella de tres formas que, consideramos a nuestro juicio, no han sido evaluadas ni tratadas en forma adecuada y que creemos contribuyen a entender mejor este mecanismo jurídico.
En primera instancia, haremos un comparativo con instrumentos jurídicos de reciente aparición en otros países de la Comunidad Europea y de América del Norte, que persiguen objetivos similares. Es bueno entender, que economías tan boyantes como las del Reino Unido, Los Estados Unidos y Alemania se han visto obligadas a establecer doctrinas jurídicas con los mismos propósitos que persigue la ley de segunda oportunidad. Proteger a los pequeños y medianos empresarios que afrontan dificultades financieras.
En un segundo aparte, examinaremos las novedades legales que la ley incorpora, y que finalmente debe constituirse en el motivo de análisis de abogados y juristas, por encima de los juicios, siempre subjetivos de las partes afectadas por la medida.
Finalmente, sería bueno dar un vistazo a las posibilidades que los abogados y procuradores tendrán en el marco de la nueva ley, y así mismo, analizaremos el papel que jugaran en la ejecución cotidiana de ella.
LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD EN EL MUNDO.
FRANCIA:
El modelo francés, propuesto por la Defensoría del Pueblo, se lleva a cabo en dos fases. En la primera etapa, se da una conciliación entre el deudor, representantes de la administración, del sector financiero, los consumidores, y los usuarios.
La conciliación es solicitada por el mismo deudor y de ser exitosa hace innecesaria la segunda etapa que es la judicial. Este modelo de ley de segunda oportunidad prevé que, sin no hay acuerdo en la etapa de conciliación o si la misma no resulta exitosa, serán los tribunales quienes resuelvan de forma de forma autónoma la situación jurídica del deudor.
ALEMANIA:
Alemania ha considerado un factor no incluido en el modelo francés y tampoco en la ley de segunda oportunidad. La liberación de la deuda resultante, ordenada por un tribunal, tras el cumplimiento de ciertos acuerdos, a los que se llega tras un proceso de conciliación al igual que en la mayoría de leyes de este tipo, es una novedad que implica un premio al esfuerzo del deudor y a su espíritu emprendedor.
REINO UNIDO.
Desde el año 1986, la legislación inglesa establece para los casos de insolvencia, la obligatoriedad de establecer convenios entre acreedores y deudores, en los cuales los acreedores aceptan una cantidad menor al valor total de la acreencia. Estos acuerdos son vinculantes para jurídicamente para todos los acreedores que hayan sido notificados de la insolvencia.
Esta ley supone el cese de toda actividad, hasta no llegar a la liquidación total de las acreencias. Finalmente un órgano jurisdiccional es el encargado de decretar la bancarrota. Esta por supuesto es apenas una ley de bancarrota o de insolvencia, pero en modo alguno es una ley de segunda oportunidad.
ESTADOS UNIDOS.
El modelo norteamericano difiere sustancialmente de sus homólogos Europeos. El proceso se inicia a voluntad del deudor, quien debe presentar una propuesta para el pago total de sus obligaciones. El plan no requiere aprobación ni conformidad de parte de los acreedores. Basta la única aprobación del tribunal. Aunque la aprobación del plan por parte de la corte, implica la demostración, mas allá de toda duda razonable, de la condición de insolvencia total, y el indicio o la certeza de falsedad en documentos o testimonios por parte del deudor, lo hace merecedor de severas penas, sigue siendo este un modelo protector de los deudores y diametralmente opuesto a nuestra ley de segunda oportunidad.
Portugal y Austria copian el modelo alemán, en tanto que Bélgica e Italia imitan el francés. Por su parte Irlanda se adhiere a lo legislado por el Reino Unido.
Como podemos apreciar, no hemos inventado algo nuevo. Salvo el caso de Estados Unidos, hemos asumido los elementos principales adoptados por nuestros vecinos de comunidad. Nuestra ley de segunda oportunidad, si bien no es perfecta, trata de tomar los mejores elementos de cada uno de los sistemas judiciales de la región.
¿CUÁLES SON LAS NOVEDADES QUE INCORPORA LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD?
Este nuevo instrumento jurídico, impone la enseñanza desde la educación primaria de asignaturas que promuevan el emprendimiento empresarial. Igualmente pretende convertir las universidades en semilleros de proyectos empresariales, viables, sostenibles en el tiempo y generadores de empleo de calidad.
A partir de la expedición de la ley de segunda oportunidad, será más fácil, y menos costoso la creación de nuevas empresas. Estos nuevos proyectos gozaran de beneficios fiscales y tributarios, de tal manera que si sobreviene el fracaso, la factura a pagar no será tan costosa.
La nueva ley de segunda oportunidad, crea la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”. Bajo esta figura, el emprendedor protege su patrimonio personal de las eventuales deudas, al limitar su responsabilidad en el naciente proyecto al valor de sus aportes en él. Igualmente se elimina el requisito de capital mínimo, advirtiendo que en compensación se restringe la retribución anual que pueden recibir los socios.
Los beneficios fiscales y tributarios son muchos. Entre ellos la creación de un nuevo régimen del Impuesto a las Ventas, exclusivo para los Emprendedores. La ley pretende atraer inversión y talento extranjeros a España y con ello generar la creación de un poco más de dos cientos mil empleos directos.
LOS ABOGADOS EN LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD.
Los profesionales del derecho, los procuradores y en general todos los trabajadores de la rama jurisdiccional jugaran, en primera instancia, un papel pedagógico y didáctico en la ejecución de esta ley de segunda oportunidad.
El viejo concepto según el cual es mejor un mal acuerdo que un buen pleito, cobra vigencia al referirnos a este nuevo mecanismo jurídico, que pretende poner a tono la legislación española con sus pares europeos. Los abogados deben ser artífices y protagonistas del existo de la ley de segunda oportunidad, ya que esta llegó para quedarse.
